摘要：在商事活动中，公司为融资需要，不可避免以各种方式获取资本积累。而担保融资又是更容易让相对人接受，也就致使各商事主体必须具备更为敏锐的洞察力和注意力。近年来，随着法治意识的提高，对公司提供担保，相对人的审查义务成为了担保效力认定的重要法律指标，司法实践也逐渐采纳了这一观点。而在此过程中，认定为无效的，大多是具有关联关系的公司或法定代表人、控股股东滥用权利、有违章程规定而越权作出形式合规的决议，这样的行为也对公司股东行为治理提出了更高的要求，相对人审查也提出了更高的要求。

一、问题的提出——基于《公司法》第16条性质之争。

《公司法》第十六条的性质之争，一直以来都困扰着司法实践，对该条款的理解和适用也致使司法裁判的尺度不一。高圣平教授认为：“效力性和管理性强制性规定的区分并不能涵盖私法上的越权规范，就公司法定代表人越权担保，也就不应从公司法第16条的规范性质出发，简单地认定未经公司内部决议的担保合同的效力。”但仍旧不可避免要谈到该条款的性质，只有对条款性质有了明确的把握后，才可以充分认识立法目的，由此才可对各商事主体的行为进行规范。通过梳理，可以看出，对该条款的性质有以下几种认识：

第一，“任意性规范”，该种认识认为，商法以私法规范为主体，以意思自治为灵魂，公司法第16条规定，提供担保需按章程规定，经公司权力机构决议，所依据的前提仍是意思自治而形成的章程。违反章程规定也仅是各股东之间追究违约责任问题，对外不发生效力，此种认识目前已经趋于少数。

第二，“管理性强制规范”，该种认识认为，《公司法》第16条规范的仅是内部强制性的管理规定，针对的是公司内部决策权的分配，仅适用于公司内关系之调整。违反该规定，并不能导致对外担保合同无效，或是根本无法以此判断合同效力。

第三，“效力性强制规范”，内部规范外部效力说。该种认识基于约束法定代表人或控股股东以公司名义提供担保，损害小股东或投资人的利益。特别存在于关联担保情形之下，这种认识更具较强的合理性，也是提醒相对人在审查时更多的注意义务。

上述几种认识是站在不同的角度分析而成，也就是对《公司法》第16条仍旧没有具体的定论，而应当区别予以对待。而争议的发生均是出现在存在法定代表人或股东越权的境况之下的。因此，笔者认为，不能简单以《公司法》第16条的性质一刀切地认为，越权提供担保行为有效或无效，而是应当探究订立担保合同时的真实意思，是为了公司利益还是为了法定代表人或控股股东的投机行为。

二、相对人审查义务来源和法律基础——基于区分主体和是否关联担保的语境之下。

如前所述，我们在探讨公司对外提供担保的效力时，不是简单的以公司法16条的性质作为指标，而是仅作为一种逻辑起点。《公司法》16条的立法设计上，从文义解释可以看出，具有概括性的规定，也基于理解适用不同，司法裁判尺度不一，也给予了裁判者自由裁量的空间，并不利于准确适用法律。学界曾经对相对人是否具有审查义务有过争论，但从众多的司法判例，可以看出此种争论并非是此时的热点问题，主流认为，至少合同相对人不能具有明显的恶意。笔者所提出探讨的问题是，何种类型的主体应具有怎样的审查义务，又是通过怎样的法理逻辑赋予个主体的审查义务，而关联担保又有特殊的研究意义。

最高院发布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》中涉及关于公司对外提供担保案件的裁判逻辑，即若法定代表人违反《公司法》16条对外提供担保属于越权代表，其效力应结合《合同法》第50条关于越权代表的规定，审查合同相对人是否善意来认定担保效力。从最高院确定的裁判逻辑来看，不管是关联担保还是非关联担保，也仅属于形式上的审查。而笔者认为，合同相对人的审查义务，判定是否善意，应当区分关联担保与非关联担保，以此设定不同的“善意”认定标准，关联担保的审查标准应当严于非关联担保，同时，也应当区分合同相对人的主体性质，若合同相对人本身就属具有高度专业化知识的担保公司或金融机构，更应当提出更为严格的认定标准。

通过对最高院的相关案例分析，可以看出，对上市公司有了较为严格的审查义务。比如（2019）最高法民终1524号判决认为，安通公司作为上市公司，相对于关联担保的相对人，上市公司小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平角度，上市公司对公司股东、法定代表人提供关联担保的，相对人应当负有更高的注意义务。不管从利益平衡还是从注意义务分配上，相对人应当审查权力机关作出的决议。此外，（2019）最高法民终451号民事判决、（2019）最高法民申3895号民事裁定也持相同观点。同时，针对专业性的担保公司或金融机构，也应提出更高的审查要求，各地法院也逐渐适用这一观点，如北京一中院（2019）京01民终7856号民事判决的判词便采纳了这一观点。而不管是立法层面，还是会议纪要并未区别对待商事主体，而是一视同仁，看似更为公平，实则可能会导致司法适用的随意性。

而相对人审查的义务来源于何处呢？根据《民法总则》第61条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”该条款中的“善意”就决定了相对人须具备外在“善意”的体现，此种“善意”可以理解为无法律上的恶意行为。此时“善意”是否就要求相对人一定具有“审查义务”呢？笔者认为，从该条款的立法本意来讲，更多是促进公司的内部治理，章程或权力机构对法定代表人的限制属于内部管理范畴，相对人只要不是恶意，就应当有效；从举证责任上讲，此时的善意为推定善意，如果没有证据证明相对人是恶意的，就应当推定为善意的。同理，《合同法》第五十条便提醒相对人应当“注意”了，“知道和应当知道”的背后，隐含着作为相对人的注意义务，至少在订立担保合同时应当注意法定代表人的授权。而真正确定相对人审查义务的仍是《公司法》第16条的规定，第二款针对关联担保使用“不得”，隐含着“应当审查”之意。

因此，相对人的义务推定善意、再到注意义务、再到主动审查，这是适用上述法条予以确定公司对外担保之效力。对于关联担保或是特殊主体的相对人，应当规范相对人的行为，应当确定更加严格的审查义务，但并不要求进行实质性的审查，譬如想要证明印章是否伪造，决议是否未经召开股东（大）会等等，均是强人所难，不利于正常商事活动的开展。而这种更为严格的审查是相对的，譬如公司的章程如何限制，决议上签字的表决权是否符合章程规定等等，严格的目的是尽可能符合《公司法》第16条的规定。

通过对公司法第十六条的性质研究，我们发现，公司法作为商法的重要规范，其立法本意是为了规范公司行为，是管理性的规范，但在具体规定中对不同内部人员有不同的禁止性规定。相对人的审查义务更多是规范公司内部管理的重要砝码，在商事活动中，若过多给予相对人审查义务，使得相对人在与公司产生交易便战战兢兢，也不利于交易效率的提高。此时，需要寻找一个切合点，既不影响交易效率，也让相对人放心，这就给公司治理能力提出更高的要求了。